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□ 李建偉 (中國政法大學民商經濟法學院教授)

民法典第十條規定“處理民事糾紛,應當依照法律;法律沒有規定的,可以適用習慣”,第十一條規定“其他法律對民事關系有特別規定的,依照其規定”。從概念法學的立場,此處需進一步作出解釋的是:“習慣”如何界定,是否包含商事習慣;“民事”如何解,民商合一體例下商事得否為特殊之民事而被“民事”包含;“商事習慣”又作何解。民法學界主流意見以為上述規定確立了“法律—習慣”二元民法淵源體系以及“商法規范—民法規范—商事習慣”三進階商法淵源體系,但也有人提出商法淵源體系應作“商法規范—商事習慣—民法規范”的解讀,分歧在于商法淵源體系下的商事習慣與民法規范之位階安排。在沒有商法典且希望“通過編纂民法典,完善我國民商事領域的基本規則,亦為商事活動提供基本遵循”的民商合一背景下,正確定位商事習慣與民法規范的位階關系,于民商事法律規范的正確適用,意義重大。

商事習慣的法源地位

商事習慣乃“商人群體集體意思自治之載體”這一立論如獲肯定,那么循意思自治的私法原則,商事習慣在法源位階上的優先邏輯也就自洽了。在關于法律規范的諸分類中,有助于意思自治原則實現的規范類型化,乃是制定法為法定規范、習慣法為私法主體的意定規范的分類。循此,私法的法定規范之功能主要在于節省交易成本或指導交易,而不必然具有強制性,或雖具強制性,但功能僅在于建立私法自治的基礎結構,為裁判者提供裁決依據,而不在于強制影響人們的行為。“商法這個部門法更關注交易領域中建構一種最基本的秩序、誠信與安全,更強調對具體問題的解決方案設計和技術應用。”既如此,在張揚“商法的根本是意思自治精神”的商事領域,承載“商人群體的集體自治意思”的商事習慣在法源位階中的優先性的證成,具有重要的理論與實踐價值。

商事習慣先于民事制定法之比較法證立

創民商合一先河的《瑞士民法典》確立“制定法—習慣法—法官提出的規則”的法源位階,該法第一條所稱“本法”自然包括各編民法性質的規范,因此民事制定法優先于商事習慣。實現深度民商合一的《意大利民法典》據法典序編“一般原則”下的第一章“法源”之規定,法源包括法律、條例、行業規則和慣例等,該法第八條規定“在法律和條例調整的范圍內,慣例只有在法律和條例援引的情況下才發生效力。即使在由法律和條例援引的情況下,行業規則的效力亦優先于慣例,行業規則另有規定的除外”,也即制定法一律優先于商事習慣。意大利式民商合一體例被認為不當犧牲了商事習慣,改變了1882年《意大利商法典》第一條確立的“商事制定法—商事習慣—民法規范”法源體系。19世紀民商分立下不少商法典明確商事習慣的法源地位介于商法制定法與民法制定法之間。從解釋論出發,民事制定法與習慣法有上、下位法之分,故制定法優先于習慣法,此與采用民商分立國家不同。此處的“習慣”包括商事習慣,故商事習慣作為習慣之一自應后于民事制定法而適用,只是作為特別民事習慣優先于一般民事習慣。

商事習慣先于民事制定法的理論證成

關于習慣法與制定法的關系,民法文獻多以間接法源與直接法源、次要法源與主要法源、補充性法源與中心性法源、次要法源與本位法源、輔助法源與優先法源、非正式法源與正式法源等對應概念描述之,總的說來強調制定法處于優位、習慣法處于補充/輔助地位,可統一稱之為制定法為主、習慣法為輔的法源體系。這些概念有助于從多重視角審視兩者的關系,但并不意味著這些概念體系的正確性。這些概念體系之所以先制定法、后習慣法,邏輯依據是視習慣法為非成文法,循不成文法后于成文法適用的邏輯而成定論。實際上,所謂成文,是指對既成的規則或者做法的文字整理與記載,在此意義上,習慣可是成文的也可是不成文的,所以習慣法的對應概念是制定法而非成文法,由此可見上述概念體系之邏輯偏頗。其根本缺陷在于潛藏其后的法源觀乃是“制定法中心主義”,也即部分法律實證主義者堅持法源的制定法一元論,所謂“真正的法只是實證法,也就是特定國家的法,除此之外便沒有法”。綜上,一如法律現象、法律規范的復雜性一般,法源體系下的習慣法與制定法存在著多重的復雜關系,需要就具體私法情境而論,用任何一種此上彼下的簡單化概念描述都失之準確。在二元制的統一私法體系視野里,用多視角描述習慣法與制定法的法源位階關系,可能更臻于精確與客觀。

我國法上商事習慣法源位階的檢討與建構

但問題是,如有商事習慣與民法規定不符的,前者能否得到優先適用?質言之,如欲確立“商事制定法—商事習慣—民事制定法”位階體系,需要回答一個問題——商事習慣先于民事制定法適用的具有實益嗎?關于這一立論的證成,需要對司法實踐豐富經驗的進一步提煉與總結。例如,建材行業鋼材買賣合同中的逾期加價條款的裁判。所謂逾期加價,是指買賣合同約定買方支付的價款隨付款時間的推移而漸次增加。這一做法盛行于大宗貨物交易尤其建材市場中的鋼材買賣,長久以來習演為行業交易習慣。審理中賣方多提出逾期加價條款屬于鋼材貿易行業交易習慣、請求法院尊重并支持,但法院基本上選擇“集體沉默”,對該主張既不肯定也不否定。民法典第十條“可以適用習慣”的規定束之高閣,作為法源的習慣陷入“空置化”窘境。申言之,“民商不分”本就造成了違約金規范存在“隱藏的漏洞”的客觀后果,商人們通過逾期加價條款規避違約金調減規則已屬迫不得已,漸次演變為行業交易習慣足證其存在的合理性。對此,謹慎、合理的司法應對是重要且必要的,如以商事習慣待之且先于民法上的違約金調減規則而適用,“有法誤用”的尷尬就可避免。

就民法典第十條、第十一條規定的商法淵源體系及位階構成的體系解釋,民商法有不同的立場。民法學者認為,“商事法律在性質上屬于民事特別法,在商事法律沒有就相關問題作出特別規定時相關糾紛適用民事基本法的一般規則”,這一說法的背后是對“民法典+商事單行法”既有商法規范范式的堅持。但比較法研究表明,凡商法無規定的即直接適用民法的法源范式,如果說不是錯誤的也至少是不精確的。這一論爭表面上是商事習慣與民法規范之位階先后的問題,實則是對商法之于民法的實質獨立性認可度的差異。民法學者的上述立場內含了對商法獨立性的忽視,或曰對私法二元制的變相否定,由此生成了所謂民法典確立“商法規范—民法規范—商事習慣”這一商法淵源體系的解釋論。當商事制定法對某事項未有規定時,徑直向民法(典)規范尋求裁判依據,而不考慮商事習慣的法源介入,此種任意回歸民法之做法最終將損害商法之于民法的實質獨立價值。所以,確立“商事習慣先于民法規范”之位階,是保障商法之于民法的獨立性的堅實屏障,不僅可避免商事審判中法官的“任意向民法逃逸”,更可規模性地減免“有法誤用”的現象發生。因此,商法淵源體系當以恰當安排“商事習慣”的位階為要。首先,商事習慣雖與商事制定法同源,但因后者更具穩定性,商事習慣在商事制定法未規定時即可適用。其次,堅持實質私法二元制立場,商法作為私法之特別法而與民法并行存在,但基于內在體系的差異,民事制定法惟通過轉介條款方可適用于商事領域,位階上后于商事習慣。確立“商事制定法—商事習慣—民事制定法”三位階法源條款的可選立法路徑是制定商法通則,沿襲日韓商法典第一條之經驗,專設商法淵源條款。在商法通則出臺前,民法典第十條的法源條款雖一體適用于民商事,但區分民商事而各表,僅就商事場合,借助第十一條關于“特別法”(商法)規定先于民法的規定,將“特別法”解釋為包括商事制定法與商事習慣,從而確立“商事制定法—商事習慣—民事制定法”的三位階商法淵源體系。

(原文刊載于《中國法學》2022年第5期)